参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第248页。
已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。我国《土地管理法》第10条也做了类似规定:农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。
[44] See Frank I. Michelman, Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of ‘Just Compensation Law, Harvard Law Journal, Vol.80, No.6 1967, p1248. [45] See Richard A. Epstein, Constitutional Protection of Private Property and Freedom of Contract, Garland Publishing, Inc., 2000, p312. 进入 李昌庚 的专栏 进入专题: 征收 征收对象 公共利益 公平补偿 私有财产 。同时,第44条规定:因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。[12]其中一个重要限制便是征收制度。也就不难理解我国《宪法》和《物权法》等关于征收方面立法也适应了世界各国立法之通例。(4)加强征收程序立法,尤其完善协议价购程序、听证程序、行政复议等,通过征收程序博弈、约束和矫正公共利益。
总之,这种多元土地所有制早已经成为国际惯例。因此,对于房屋产权人所享有的土地使用权则不存在征收问题,从我国新近颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》立法名称就可看出,而其内容也是如此,如其第13条规定:房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。再次,从劳动权的内容看,劳动权正在从国家安排就业向着公民自由选择职业的方向转变。
第12条规定:设立出版单位,由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请。设立的出版单位为事业单位的,还应当办理机构编制审批手续。那些从事公务员、律师、法官等职业的公民,他们不是劳动法意义上劳动权主体,却不能否认他们是宪法意义上的劳动权主体。随着劳动的形式由就业扩展到营业,职业选择的内容由就业选择扩展到营业选择,劳动权的内容也随之由就业权扩展到营业自由,并且改变着人们在劳动权概念上的一个误区,那就是,在人们的传统观念和法学理论研究中,总是把劳动权等同于就业权,特别是劳工的就业权,而忽视了营业自由在劳动权中的价值,甚至不把营业自由视为劳动权的概念范畴。
该项限制措施不但使得我国的民营资本长期被限制于增值电信业务,而难以进入基础电信业务领域,也必然随着营业自由的限制,而导致就业岗位在此领域的减少。许多 宪法学者在其研究宪法劳动权的论文中,并没有从宪法的角度探讨劳动权的客体——劳动的含义。
并且,如学者所预测,随着科学技术在生产过程中的广泛应用,企业的生产工艺、生产流程呈现复杂化的趋势,与此相应的,复杂劳动在生产过程中所发挥的作用也愈来愈重要。公民这个范畴是相对于外国人和无国籍人而言的,我国宪法劳动权的主体是公民,也就是说,外国人不是我国宪法劳动权的权利主体,根据《外国人在中国就业管理规定》第5条的规定:用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。[6]其次,之所以不能用我国劳动法的规定解释宪法劳动权的概念,还因为《中华人民共和国劳动法》颁布于1994年,而我国自从1954年宪法就规定了公民的劳动权,显然不能用劳动法解释其颁布之前就已存在的宪法劳动权概念,如果按照以劳动法解释宪法的思路,我国的宪法劳动权概念将会因为劳动法的不存在而变得不可解释。笔者认为,关于劳动的含义,应当从我国的宪法文本、制宪者的意图、以及宪法制度的变迁中寻求答案。
在劳动概念的当代诠释方面,经济学已经走在法学的前面,其理论成果值得宪法学吸收和借鉴。遵循上述解释逻辑和方法,我们可以看到,新中国成立以来,劳动者或劳动人民是一个变化着的概念,在不同的时期具有不同的含义,这种变迁大体可以分为以下两个阶段,第一个阶段是1982年宪法以前,劳动人民主要指我国的工人、农民、城乡个体手工业者。[9]李明章:《财富、劳动、按生产要素分配——社会主义建设者的理论依据》,载《中央社会主义学院学报》2003年第2期。在建设社会主义的事业中,工人、农民、知识分子是三支基本的社会力量。
因为所谓劳动者或劳动人民就是从事劳动的个人或人民,劳动者或劳动人民所从事的活动,才是立宪者所承认的劳动,才是宪法上劳动权所保护的对象。[5] 可以说,宪法学者关于宪法劳动权概念的以上论述,仍然没有站在宪法的立场上。
也就是说,刘少奇的报告并没有明确肯定知识分子属于劳动人民的一部分,因为该报告认为知识分子是具有两面性的,在一个相当长的时期内,知识分子基本上属于接受教育改造的对象。工人阶级必须如同团结农民一样,很好地团结这些劳动人民共同建设社会主义。
在广电系统国有资本控股的前提下,民营资本经批准可以参与广播电视传输网络公司的建设投资和业务开发。(二)改革开放以后的运行状态 改革开放以来,我国的所有制结构由单一的公有制经济向以公有制经济为主体,多种所有制成分并存的方向发展,从计划经济体制向社会主义市场经济体制发展,非公有制经济的宪法地位不断提高,逐渐成为社会主义市场经济的重要组成部分。蒋月主编:《劳动法与社会保障法》,浙江大学出版社2010年版,第29页。[9] 1999年通过的第14条宪法修正案又规定:国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度宪法劳动权的积极性质表现在,政府逐渐放弃了计划安置就业的就业政策,而是通过采取积极的财政经济政策来达到增加就业岗位和促进就业的目的。[24]也就是把国家保护义务理论引入工作权或者宪法劳动权的保障,从而拓展宪法学理论在这一领域的发展空间。
该项限制措施不但使得我国的民营资本长期被限制于增值电信业务,而难以进入基础电信业务领域,也必然随着营业自由的限制,而导致就业岗位在此领域的减少。与单一公有制经济不同的是,从劳动形式的角度看,非公有制经济以公民个人的创业和营业为显著特征。
[18]林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第217页。[22]童之伟:《宪法学》,清华大学出版社2008年版,第209页。
[5]参见王锴:《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》,载《法学家》2008年第4期。[30]鉴于改革开放以来我国公民已经事实上享有职业自由的情况,我国的宪法学理论以及宪法监督的实践,也应当适应时代的发展和需要,从宪法劳动权的规范中推导出职业自由的概念,并把职业自由作为宪法劳动权在当代的主要存在和运行状态,从宪法救济的层面上建立起对于职业自由的保障机制。
改革开放以前,我国公民只能在政府的安排下,在国营企业、集体企业或者农村生产队的组织形式里,从事生产经营活动。对此,我国1982年宪法第42条第3款中明确规定国家提倡公民从事义务劳动,而义务劳动是以自愿性和无偿性为特征的,而不以取得报酬为内容或先决条件。改革开放30年来,我国宪法劳动权运行中一个显著特点就是,营业的发展带动着就业的实现,从而带来经济的繁荣和社会的发展。1953年,中央劳动就业委员会、劳动部等发布了《关于劳动就业的报告》,规定各单位招聘个人、职员数量较大时,应向劳动部门申请,并由劳动部门负责选择和录用。
再次,从劳动权的内容看,劳动权正在从国家安排就业向着公民自由选择职业的方向转变。例如,《中国足球协会纪律准则及处罚办法(试行)》第63条规定:任何运动员、官员、俱乐部(球队)代表自己或第三方向中国足球协会有关机构、比赛官员、运动员、官员、俱乐部(球队)等提供、许诺或给与不正当利益,企图促使其违反中国足球协会规定,情节严重者和屡犯者,禁止从事任何与足球有关的活动的处罚将是终身的。
其次,对于公民职业选择自由的主观限制。虽然外国人不是宪法劳动权的权利主体,但是,却可以成为劳动法上的劳动权主体,即外国人经过中国政府有关部门的许可,按照法定条件入境并与用人单位建立聘任劳动关系后,便成为我国劳动法中的劳动者,从而依法享有劳动法规定的相关权利。
[26]而介于政府和企业之间的第三部门,不仅在解决社会问题和福利服务方面发挥着积极的作用,而且还是公民劳动就业成长最快的产业部门,是政府机关和经济组织之外的另一个庞大的就业市场。外国人在中国就业还必须具备该文件第7条所要求的条件,要按照第8条的规定办理入境等等。
尤其是科技劳动、管理劳动对财富的生产和价值的创造起着倍增的乘数效应,对企业的发展和竞争力的提升起着决定性的作用。[20]前引[18],林来梵书,217页。与此相适应,我国的宪法劳动权呈现出由社会权向自由权嬗变的特征,并呈现出社会权与自由权的双层性质。关于劳动权的主体,该学者也注意到宪法与劳动法的不同规定,即我国宪法规定劳动权的主体为公民,而劳动法则将其适用范围设定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,以及国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。
岂不知,就业的前提是有业可就,只有当社会上存在大量的职业和工作岗位的时候,就业权才可以得到充分实现。首先,从劳动权的主体看,随着统分统配劳动政策的式微,市民被安置就业的特权逐渐消失,农民进城务工的自由不断增加,劳动权正逐渐从一种市民权利回归为一种公民权利。
与社会权层面的宪法劳动权不同,自由权层面的宪法劳动权基本上是一种防御权,它赋予了权利主体提出主张以防止公权力恣意侵害的基本权利。第12条规定:设立出版单位,由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请。
然而,美中不足的是,我 国的宪法和法律虽然保护民营企业家的生产经营活动及其取得的合法财产,但是却并没有给予他们以及其他的自由职业者一个劳动者的名分,而是给了他们社会主义建设者的称谓。[7]参见王鹏翔:《论基本权的规范结构》,载《台大法学论丛》第三十四卷第二期。